La Doctrina de la sustitución de la Constitución

Por: Rafael Porto C.

Las reformas constitucionlaes tienen unos límites. La honorable Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-551 de 2003 fundamentó la doctrina de la sustitución de la Constitución. El objeto de dicho proceso de consitucionalidad era una ley que convocaba a un referendo. El referendo estaba relacionado con la modificación de la estructura del Congreso y de la Administración Pública y con la regulación de una serie de aspectos de las finanzas públicas. La ley, como tal, no modificaba la Constitución. Era el primer paso de un procedimiento de reforma en el que el referendo era el segundo paso.

En la sentencia, la Corte fundamentó la mencionada doctrina y estableció una serie de ideas que hacen referencia al tipo de control de constitucionalidad que ejerce el alto tribunal. La guardiana de la Carta Política dejó sentado que la competencia para reformar la Constitución comprendía el poder de introducir cambios en cualquier artículo del texto constitucional. No obstante, dichos cambios no pueden, bajo ninguna circunstancia, implicar una derogación de la Constitución ni su sustitución.

La Corte se basó en la distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado. La base teórica de esta distinción se encuentra en el concepto de poder constituyente. Carl Schmitt defendió  este concepto inspirado en la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido que Sieyès  expusiera con anterioridad. La distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado, como tal, se debe a Roger Bonnard, un constitucionalista francés. De acuerdo con Bonnard, el poder constituyente originario existe por fuera de cualquier autorización constitucional previa y sin necesidad de ella. Este poder se hace manifiesto en la creación de un nuevo Estado o en una revolución conducente a la derogación de una Constitución vigente. Por el contrario, el poder constituyente instituido existe únicamente en virtud de la Constitución que lo establece con el propósito de hacer posible la introducción de reformas a su texto.  Es por ello que el poder constituyente instituido debe ejercerse dentro del ámbito de una competencia jurídica.

De acuerdo a lo anterior, la Corte Constitucional en la citada sentencia ha señalado que mientras el poder constituyente originario no está sujeto a ningún límite jurídico, el poder constituyente derivado solo puede ejercerse en las condiciones previstas por la Constitución, lo que indica que este poder no tiene competencia para derogar ni sustituir la Constitución. También señaló que este control debe tener en cuenta los principios y valores constitucionales y el bloque de constitucionalidad, que pertenecen a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-1200 de 2003, realizó tres aclaraciones respecto a la doctrina de la sustitución de la Constitución. 1. Señaló que esta doctrina no puede llevar a cabo a la petrificación de ninguna disposición constitucional. 2. Indicó que es posible sustituir la Constitución de forma total o parcial. Una reforma es una sustitución parcial de la Constitución si es de gran “trascendencia y magnitud para el sistema”, v. gr. establecer una monarquía en el lugar de la república. Finalmente, la Corte atribuyó al demandante la carga de demostrar que la reforma que demanda sustituye la Constitución.

Por otra parte, en la sentencia C-970 de 2004, la Corte Constitucional expuso por primera vez el llamado test de la sustitución, donde el objeto de control de constitucionalidad consistía en un acto legislativo que atribuía al presidente competencia para reformar varias leyes con el propósito de adecuarlas con el nuevo sistema penal acusatorio. Este test se presenta como guía para que la Corte determine si una reforma es una sustitución parcial de la Constitución. El test tiene la estructura de una subsunción en la que la premisa mayor consiste en la siguiente norma: una reforma constitucional sustituye la Constitución si reemplaza un elemento definitorio de la identidad de la Constitución. La afirmación de que la reforma constitucional demandada reemplaza un elemento de esta naturaleza es la premisa menor de esta subsunción. Al cumplirse esta condición se llega a la conclusión de que la reforma es una sustitución de la Constitución.

Por otra parte, en la sentencia C-1040 de 2005, el alto tribunal constitucional desarrolló el test de la sustitución. En esta ocasión, el objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo que derogaba la prohibición de reelección presidencial. El acto legislativo permitía una única reelección presidencial inmediata y ordenaba al Congreso expedir una ley con el propósito de establecer ciertas garantías electorales para la elección presidencial. En esta oportunidad la Corte relevó el concepto de elemento definitorio de la identidad de la Constitución por el de elemento esencial. Entre tanto, transformó el test originario en un procedimiento argumentativo compuesto por siete pasos que a continuación serán enunciados:

1. Consiste en identificar el elemento esencial de la Constitución que presuntamente ha sido reemplazado; 2. La demostración de que dicho elemento esencial subyace a varias disposiciones constitucionales; 3. Debe explicar por qué el elemento señalado es esencial; 4. Aquí debe probarse que el contenido de tal elemento no puede ser comprendido por una sola disposición constitucional; 5. Debe mostrarse que catalogar al elemento sub examine como esencial no lleva consigo la petrificación de ninguna disposición constitucional; 6. Consiste en evidenciar que el elemento esencial ha sido reemplazado por uno nuevo; 7. Es preciso hacer patente que este nuevo elemento contradice el elemento esencial o guarda tantas diferencias con él que resulta incompatible con otros elementos esenciales de la Constitución.

Por último, en la sentencia C-141 de 2010, la Corte declaró que una reforma que establecía la posibilidad de la reelección presidencial para en segundo período era una sustitución de la Constitución. De acuerdo con la Corte, debido a ciertas características propias del diseño de la Constitución colombiana, atinentes al nombramiento de magistrados de altas cortes y altos funcionarios de otras entidades autónomas y de control, tales como la banca central, permitir una segunda reelección suponía una sustitución de  un elemento esencial, esta vez, el principio de pesos y contrapesos. También implicaba la sustitución de los principios de alternancia en el ejercicio del poder público, de igualdad entre los candidatos al cargo de Presidente de la República, y de generalidad de las leyes, comoquiera que se trataba de una reforma constitucional ad hoc, tramitada a instancias del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez, con el propósito de permitir su postulación para un tercer período presidencial.