Transplantes Jurídicos
Por: Rafael Porto C.
En términos generales, por trasplante jurídico puede entenderse como aquel desplazamiento que se presenta de un sistema jurídico o regla jurídica de un país a otro. En ese sentido, se puede decir que la historia del pensamiento jurídico en Europa y Latinoamérica están fuertemente ligadas, en otras palabras, existe una influencia externa en Latinoamérica que se podría explicar así: los “países prestigiosos”, –Estados Unidos, Inglaterra, Alemania y Francia– que son los “sitios de producción”, generan y practican una Teoría Transnacional del Derecho, en adelante (TTD), –como es denominada por el jurista colombiano Diego López Medina (2004)– una forma de escribir y debatir en la que los receptores son más o menos conscientes de la presencia o influencia del otro, pero aquellos juristas situados en “países prestigiosos” ignoran en gran medida la existencia de una audiencia de teóricos jurídicos en los “países periféricos”, esto es, lo que López (2004) llama “sitios de recepción”.
Para comprender con mayor claridad es preciso brindar una noción más o menos exacta de lo que se entiende por “sitios de producción” y “sitios de recepción”. Un sitio de producción parece ser un medio especial en donde se producen discusiones iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional sobre la naturaleza y las políticas del derecho. Los sitios de producción están usualmente afincados en los círculos intelectuales e instituciones académicas de Estados-nación centrales y prestigiosos. Por consiguiente, los países centrales generan los productos más difundidos de TTD, productos que con el tiempo circulan por la periferia, para finalmente, venir a constituir globalmente el canon normalizado del campo. (López, 2004, p.16).
Las iusteorías formadas en sitios de producción –tal y como sucede en los sitios de recepción– son el resultado de circunstancias, políticas y sociales concretas. Ahora bien, parece que en los sitios de producción los lectores de iusteoría comprenden y decodifican los textos correctamente porque se encuentran en ambientes hermenéuticos ricos, además el lector posee acceso a información que comparte con el autor del argumento iusteórico. Autor y lector comparten la misma experiencia social y jurídica, esto es que tienen idéntico conocimiento de instituciones, fuentes y tradiciones jurídicas que hacen suponer que el lector terminará haciendo una lectura correcta de la iusteoría que se le presenta.
La contracara de los sitios de producción son los sitios de recepción. Dentro de un sitio de recepción, por lo general, la iusteoría producida allí ya no tiene la persuasividad y circulación amplia de la TTD, sino que, por el contrario, uno estaría tentado mejor a hablar de iusteoría “local”, “regional”, “particular” o “comparada”. (López, 2004, p.17).
Estos sitios son denominados por López (2004) países periféricos o semiperiféricos. En teoría del derecho, países como Colombia transplantan o importan ideas que se originan en jurisdicciones prestigiosas. Estas jurisdicciones prestigiosas, según los comparativistas, son las figuras parentales de las familias jurídicas. De manera que las jurisdicciones periféricas son los hijos de las jurisdicciones prestigiosas, y como en las familias humanas, aprenden mediante un proceso de imitación de sus padres.
Ahora bien, en los sitos de recepción la actividad de lectura de la iusteoría es realizada en ambientes hermenéuticos pobres, lo cual quiere decir que el autor de una iusteoría –situado en un sitio de producción– y sus lectores periféricos comparten muy poca información contextual acerca del edificio jurídico subyacente o el entorno intelectual y político en la que nació la iusteoría que se le ofrece.
Los juristas en la periferia, –como ya se dijo, Colombia hace parte de la periferia– es decir en los “sitios de recepción”, estudian la TTD y producen, en sus territorios, una “teoría jurídica local” de alcance nacional o regional que se compone de trabajos académicos diseñados para otros teóricos locales, abogados, servidores judiciales, estudiantes de derecho, entre otros.
El espacio entre producción y recepción de teorías es mucho más interesante que lo que indica los conceptos de influencia, mala lectura, imitación, copia y plagio. En realidad, la iusteoría particular es en sí misma una actividad de producción y no de
mera recepción. Una de sus principales limitaciones, la lectura dentro de ambientes hermenéuticos pobres, origina al mismo tiempo una de sus características más fascinantes: la iusteoría latinoamericana no simplemente copia o imita. En vez de ello, cambia y transforma (tergiversa o transmuta en el sentido muy especial de Bloom) todo lo que toca. De esta forma puede ser que, al final, las teorías meramente imitativas de países no prestigiosos en iusfilosofía terminen siendo tan ricas en sugerencias y desarrollos como las tradiciones fuertes y reconocidas. (López, 2004, p.34).
La Teoría de Transnacional del Derecho (TTD), no son errores que requieran de corrección mediante ajustamiento a la lectura estandarizada que se hace en otros sitios, de acuerdo con López: “las transmutaciones terminan siendo, para bien o para mal, parte del inventario disponible de ideas iusfilosóficas disponibles en una jurisdicción”. (López, 2004, p.34). Siguiendo esa idea, –comenta el autor¬– las lecturas tergiversadas no pueden ser reemplazadas por lecturas normalizadas. Entonces, se puede decir que las lecturas que han sido tergiversadas han impulsado prácticas jurídicas locales, esto es, en los sitios de recepción, de manera que están mezcladas o articuladas con la cultura local produciendo ciertas dinámicas, tanto del pasado como del futuro, que difícilmente se pueden deshacer.
Con todo, no se trata simplemente que un error teórico se haya vuelto común y corriente a través de las diferentes tergiversaciones locales. Muy por el contrario: en la lectura tergiversada se abre la posibilidad de variación, adaptación y verdadera creación. El estudio cuidadoso de estas transformaciones revela usos locales tan, o incluso más interesantes, que la historia de esas mismas ideas en sitios de producción. (López, 2004, p.35).
En términos más claros esas malas lecturas, trasplantes, transmutaciones e influencias de otros sistemas jurídicos pueden entenderse como fortalezas de una tradición jurídica y “no como debilidades intrínsecas de teorías subordinadas del derecho”. (López, 2004, p. 107).
Ahora bien, como se sabe, al comienzo de la vida republicana del país, los ideales de Estado y derecho imitaban muy de cerca los de la República Francesa, eran reproducciones e imitaciones de acontecimientos europeos. El Código Civil colombiano expedido en 1887, redactado por Don Andrés Bello,– tutor del Libertador Simón Bolívar, poeta y escritor de gran relevancia regional en el siglo XIX– es en gran medida una adaptación al ordenamiento jurídico colombiano una adaptación del Código Civil de Chile redactado en 1855 que a su vez tenía la influencia del Código Civil francés.
Desde principios del siglo XX la cultura jurídica en Colombia se caracterizó por un formalismo el cual se encontraba enquistado en todas las instituciones y en la mentes de los abogados, juristas, estudiantes de derecho, y en los mismos jueces, sin embargo el rol del juez y su activa participación en la cultura jurídica local tuvo un cambio que afectaría las instituciones y la manera de entender el derecho.
La historia política del poder pretoriano del juez en Colombia comienza por afirmar que, a través del siglo XX, hubo dos momentos especiales de cambio de la iusteoría local que produjo impacto sobre el lugar que los jueces ocupan en el esquema general de producción del derecho. Estos cambios, entre otros factores se hallan ligados a la recepción local de nuevas ideas provenientes de la TTD. En estos momentos de cambio, el sistema ha generado nuevas reglas sustantivas de derecho en oposición parcial a las ya existentes; al mismo tiempo, aquellos cambios generaron notables modificaciones en la jerarquía de fuentes tendientes a fortalecer el poder judicial, especialmente en sus tribunales o cortes de cierre. (López, 2004, pp. 308).
Del examen anterior se advierte que la jurisprudencia de las altas cortes actuó ¬–y lo sigue haciendo– como fuente socializadora de cara a las nuevas tendencias del derecho con altos niveles de diálogo con la realidad social y política, sobretodo en en Ios períodos de 1936-1939 y a partir de 1991. Esta forma de apertura judicial coincide con ciertos momentos constitucionales de gran envergadura: el primer momento coincide con la reforma constitucional de 1936; el segundo, con la expedición de la Constitución de 1991. En ambas situaciones, la jurisprudencia ha ganado visibilidad en el sistema jurídico mediante la afirmación, por parte de los jueces, de su poder y su participación activa en la composición del derecho nacional. La jurisprudencia de estas épocas permitió la expresión del disenso político dentro de las élites nacionales y abrió los espacios para la creación de reglas judiciales de tendencia progresista. (López, 2004, pp. 309).
“El poder pretoriano de los jueces” –como lo denominó el jurista francés François
Geny– o el derecho de los jueces ocurrió en virtud de la recepción del antiformalismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia durante 1936 y 1939, que durante esta época se le conoció como la Corte de Oro.
Ahora bien, el primer gobierno liberal-socialista en Colombia de Alfonso López Pumarejo (1934-1938 y 1942-1945) aunó esfuerzos reformistas en el campo jurídico que se centraron en dos componentes centrales: por una parte, una reforma constitucional que trajo al país la noción doctrinaria y política francesa, asociada al nombre de León Duguit, de “función social”. La propiedad en la reforma constitucional, no era un derecho, sino una función social. Este cambio del concepto amenazó el status quo en el sentido que los propietarios tienen principalmente deberes, y no tanto derechos frente al colectivo como ocurría en el derecho liberal clásico. Como consecuencia de lo anterior, la propiedad productivamente subexplotada que se concentra en los latifundios puede ser redistribuida a los campesinos desposeídos.
Finalmente, esta reforma constitucional, dio origen a la primera reforma agraria del siglo XX, tal como quedó establecida en la Ley 200 de 1936. Por otra parte, también introdujo cambios en el derecho privado, pues utilizando su potestad de elegir una nueva Corte, López Pumarejo llevó a la magistratura a juristas familiarizados con las nuevas corrientes iusteóricas. La nueva Corte,– la reconocida
Corte de Oro– liderada por Eduardo Zuleta Ángel, se propuso realizar cambios en el derecho privado que tuviera el mismo alcance que aquel realizado en derecho público mediante la reforma constitucional de 1936.